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通謀虚偽表示は、意思表示の中でも重要な部分です。宅建試験にも頻繁に出題されている箇所です。しっかりと押さえましょう。
１、定義・当事者間での効力
例えば、Ａが所有する土地をとりあえず名前だけＢのものとしておく、これが通謀虚偽表示です。
このようなおいしい話が世の中にあるのか？と疑問に思う方はかなり多いと思います。私もそう思いました。これは実際には次のような場合に行われることがあります。
例えば、Ａが甲からお金を借りていた。甲はＡがお金を返してくれないので、Ａが所有している土地を取り上げようとしてきた。そこでＡとしては土地を取り上げられてはかなわないので、Ａは自分が所有する土地を名前だけＢ名義にしてくれるようにＢに頼み、Ｂ名義にした。
このようなケースです。
このような通謀虚偽表示は無効です。つまり、ＡはＢに対して土地を返せと主張できます。
Ａは自らＢに頼んでおきながらムシがいいような気もしますが、返還請求ができます。Ｂも虚偽の状態を作り出すのに加わっていますから仕方がないとも言えますね。
２、第三者との関係
はっきり言って、ここまでは問題ありません。問題は上記の例でＢがＣに売ってしまったような場合です。このような場合でもＡはＡＢ間の無効を主張してＣから土地を返してもらえるのでしょうか？
結論から言いますと、Ｃが善意の場合には、ＡはＡＢ間の無効を主張してＣから土地を返してもらえません（９４条２項）。ここで言う「善意」とは、ＡＢ間が通謀虚偽表示であることを知らない、ということです。逆に、悪意の場合には、返してもらえます。
なぜでしょうか？
ここでＡとＣを比較してみましょう。Ａは自ら虚偽の状態をつくりだしています。はっきり言って悪いヤツです。これに対して、Ｃは虚偽の状態を作り出すことに加わったわけではありません。ここがＢとは違います。しかもＣはすばらしい土地を手に入れたと喜んでいるかも知れません。
そこで、ＣがＡＢ間の事情（虚偽表示であること）につき善意の場合には、ＡはＡＢ間が無効であることをＣに主張できない、つまりＡはＣから土地を返してもらえない、ということになるのです。すばらしい土地を手に入れた、と喜んでいるＣを保護してあげなくてはなりません。
一方、Ｃが悪意の場合（ＡＢ間が通謀虚偽表示であることを知っている）には、ＡはＣに対してＡＢ間の無効を主張できる、つまり土地を返してもらえます。Ｃが悪意の場合には、そもそもＡＢ間が無効であることを知っているわけです。この場合にはＣを保護する必要はないことになります。Ｃが悪意の場合には、ＡＢ間が無効であることに便乗しようという意識もあるのかもしれません。そのようなＣは保護に値しませんね。
つまり、ここの問題は、Ｃが保護するに値するほどかどうか、という問題です。
法はＣが善意ならば保護に値すると考えています。
なお、ここでＣが善意で保護されるためには対抗要件（要するに、土地であれば登記です）を備えていることが必要か、という問題があります。必要ありません。
上記の例で言えば、Ｃは土地の登記を具備していなくても保護されます。つまり、土地は返さなくてもよいのです。これは、それだけ虚偽表示をしたAが悪いということです。
第三者Ｃとの関係で、転得者の問題があります。
上記の例で、さらにＣがＤに売った、というような場合です。ＣがＡＢ間の事情につき悪意だが、Ｄが善意の場合はどうでしょう？この場合Ｄを転得者といいます。はたしてＤは保護されるのでしょうか？
この場合、やはりＤは保護されます。Ｄが保護されるというのは、さきほどの善意のＣが保護されるというのと同じです。Ｄは善意であれば保護され、登記などの対抗要件もいりません。Ｃの場合と同じように考えてください。
通謀虚偽表示については、以上のことは最低限おさえておいて下さい。
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